POR UM CERTO POSITIVISMO JURÍDICO – 1a parte

  
“Será preciso fugir à razão, para demonstrar que se tem bom coração”? (Raymond Aron)
 
“Não sou um cristão; sou um homem”! (Bernard Shaw, em “Ândrocles e o Leão”)
 
“Não há em mim (…) infelizmente um sábio, nem um filósofo. Quero dizer, não sou um desses homens seguros e úteis, destinados por temperamento às análises secundárias que se chamam Ciências, e que consistem em reduzir uma multidão de fatos esparsos a Tipos e Leis particulares, por onde se explicam modalidades do Universo; nem sou também um desses homens, fascinantes e pouco seguros, destinados por gênio às análises superiores que se chamam filosofias, e que consistem em reduzir essas Leis e esses Tipos a uma fórmula geral, por onde se explica a essência mesma do inteiro Universo. Não sendo pois um sábio, nem um filósofo, não posso concorrer para o melhoramento dos meus semelhantes ― nem acrescendo-lhes o bem estar por meio da Ciência, que é uma produtora de riqueza, nem elevando-lhes o bem-sentir por meio da Metafísica, que é uma inspiradora de poesia. A entrada na História também se me conserva vedada: ― porque, se, para produzir Literatura basta possuir talentos, para tentar a História convém possuir virtudes. E eu! …” (Fradique Mendes)
 
 
Por artes do Letácio Jansen, pediu-me o Rodrigo Valadão que produzisse um texto para o volume da Revista da nossa APERJ, por ele coordenado e dedicado a temas de Teoria Geral de Direito.
Nada tenho feito na vida senão advogar. Exatamente por isso escrevo muito, mas nada seria próprio para publicar. Amigos dizem que não é bem assim. Com o pouco tempo que me resta, tenho entretanto preferido não me aventurar, com o que ao menos contribuo para que eventuais leitores não desperdicem seus cuidados com algo que nada lhes venha acrescentar.
O convite do Valadão me estimulou, porém. Sou conhecido (felizmente, pouco) como um ogro positivista, de sorte que a onda pós-positivista que ora lavra me instiga — e, em muitos aspectos, me intriga. Nesse contexto, o título deste escrito é inevitavelmente ambíguo: procura anunciar a defesa de um certo positivismo jurídico. Certo porque, embora se esforçando por ser metodologicamente objetivo e ideologicamente neutro – nos limites em que se possa ser ambos em matéria de direito ―, nada tem a ver com o positivismo cientificista; e certo como medida, porque moderado. Em suma: o positivismo no qual me ensinaram os meus professores na Faculdade de Direito da antiga UEG, hoje UERJ. Pode-se dizer que essa moderação e esses limites denunciam uma deficiência: além deles estaria um vazio, que o positivismo não preenche. Mas se pode igualmente redargüir: não serão eles co-naturais à Ciência do Direito (a juris-prudentia) mesma, de modo a motivar os ditos de que “aquele que só sabe o direito, nem o direito sabe” ou de que “os meros juristas não passam de asnos” (Bartolo de Sassoferrato) ? Ou, por outra: será que o jus-naturalismo e suas modalidades — entre elas, um também certo pós-positivismo — o preenchem?
É pelo reconhecimento dos lindes deste positivismo — que nenhum jurista de permanência assegurada nega —  que o pós-positivismo me intriga. Por que é tão necessário e urgente superar este positivismo? O que sonegará ele ao jurista (lato sensu; o que hoje se tem chamado de “operador do direito”) para solucionar, com a atenção posta nos ideais de justiça e segurança, os conflitos de interesses exasperados pela vida em sociedade? O direito positivo dos países democráticos já não estará a suprir os juristas de normas que fundamentem decisões justas no caso concreto? As minhas leituras da doutrina nacional sobre o pós-positivismo não me vinham convencendo de suas virtudes, no particular. Nela é muito invocado o norte-americano Ronald Dworkin, cujos conceitos de “princípios” e “regras” e a metodologia de aplicação deles aos casos concretos — as segundas, pela subsunção dos fatos nas hipóteses; os primeiros, mediante ponderação dos interesses que expressam — me pareceram, e continuam a parecer, inconsistentes. Mas aí estaria um bom “gancho” para o texto que me pediu o Valadão.
Telefonei ao Letácio: vou criticar o Dworkin. A resposta dissuasória me estremeceu: “O Dworkin é o catedrático de Jurisprudência de Oxford, sucedendo o Herbert Hart”. Como não me curvar ao argumento de autoridade? Afinal, enquanto o Dworkin faz luz na Inglaterra, aqui “eu, desgraçadinho, rabeio nas ervas ínfimas”. Mas — que diabo! — Oxford também empresta o seu prestígio a um “Dicionário de Filosofia”, cujo verbete “Dworkin” tem 30 linhas, ao passo que Hans Kelsen — um expoente do principal centro gerador de cultura no primeiro terço do século XX, os países de língua alemã — merece um de 18, no qual se lê a tolice de que ele “identifica a essência da ordem legal com a ‘letra da lei’, ou lei promulgada”. Persisti na minha intenção, mas, se não queria escrever sobre Dworkin a partir de leituras de segunda mão, não teria tempo para estudar-lhe mais profundamente a obra. Meu enfoque haveria de ser, especificamente, sua teoria das normas.
Foi aí que outro Jansen, o Rodrigo, serviu-me de vagalume, indicando-me material que me habilitasse enfronhar-me no pós-positivismo, sem ter que me tornar um doutor nele: artigos de Dworkin, contidos na coletânea intitulada “Levando os Direitos a Sério”, especificamente dedicados àquela teoria, e outros textos versando sobre o tema, entre eles um, muito bom, do próprio Rodrigo. Recomendou-me o Rodrigo sobretudo o livro de Humberto Ávila, “Teoria dos Princípios”, que imediatamente li todo… e fiquei encantado.
Outros, mais abalizados, certamente já estariam familiarizados com as idéias do Professor Ávila, seja por terem-no lido antes, seja por possuírem acesso direto às fontes em que se inspirou. Para mim, é uma das mais gratas novidades da literatura jurídica nacional. A obra do jurista gaúcho é admirável, desde logo, porque se insere perfeitamente na nossa tradição jurídica, que alguns escritos excitados parecem desprezar. O estudioso pouco encontrará nela de extravagante em relação ao que, exposto de outro ângulo, não conste da doutrina tradicional. Quando, por exemplo, Ávila afirma que normas podem, ao mesmo tempo, ser princípios e regras, desenvolve notavelmente, com os seus próprios, e elaborados, critérios de classificação, métodos e nomenclatura, a hermenêutica tradicional pela qual a norma pode ser considerada dos pontos de vista estrutural e funcional. Ao contrário do que possa parecer, não existe contradição onde digo que a “Teoria dos Princípios” é uma novidade e, ao mesmo tempo, que ela segue uma tradição. É que a novidade reside em dotar ela o jurista de instrumentos, até aqui por mim desconhecidos, para a análise objetiva do fenômenos normativos, abrindo toda uma vereda pela qual possamos ir além dos limites que gigantes do passado traçaram. Sob esse aspecto, o livro de Humberto Ávila tem por virtude aquilo que ao seu ilustre prefaciador pareceu um defeito: ressoa o Bolero de Ravel, que, como se sabe, é um show de crescendo da orquestra, dado por um dos seus maiores mestres, sobre melodia e ritmo deliberadamente repetitivos.
Prestou-me assim o Professor Ávila o favor de me aliviar da empresa de criticar a teoria normativa de Dowrkin, eis que a infirma completamente. Recomendo, pois, aos que me lêem que se dirijam diretamente à “Teoria dos Princípios”, na qual encontrarão tudo aquilo que eu diria ― e muito do que eu não diria ― contra a doutrina do jurisconsulto americano. Mas, dado este conselho, o que me resta escrever aqui, sob o título acima?
Na falta de melhor, arrisco-me a fazer algumas reflexões sobre o certo pós-positivismo a que já aludi, mais precisamente, aos que o têm manejado, talvez desapercebidos das implicações de seus argumentos.
Os juristas pertencem à categoria dos intelectuais. Nas sociedades modernas, eles até o são, quanto mais não sejam, por definição legal: possuem conhecimentos que somente eles podem pôr em prática profissionalmente. Do ponto de vista da sua função social, os intelectuais podem ser classificados em “ideólogos” e “técnicos”. Os primeiros veiculam “princípios-guia”, isto é, idéias gerais sobre os objetivos a serem perseguidos pela sociedade: os “ideais”, os “valores”, etc.. Os segundos fornecem os “conhecimentos-meio”, indispensáveis para que os objetivos residentes nos “princípios-guia” sejam mais adequada e racionalmente alcançados. Com a especialização do conhecimento, sobretudo tecnológico, o número e a importância dos “técnicos” cresceram enormemente, de alguns séculos para cá. No passado, no entanto, esses papéis normalmente se confundiam nas mesmas pessoas.
Pode-se dizer que o papel ideológico se manifesta mais acentuadamente entre os intelectuais que se dedicam às ciências humanas, ao passo que os técnicos preponderam nas naturais. Essa segregação é, todavia, em grande monta arbitrária, pois, por exemplo, uma sociologia normativa (“ideológica”) convive e, muitas vezes, se confunde com uma sociologia especulativa (“técnica”) e, além disso, certas descobertas e invenções das ciências naturais produzem efeitos próprios, que acabam por influenciar decisivamente o regramento da vida social. Certo é que, tradicionalmente, a posse de conhecimentos sempre conferiu grande poder aos seus detentores, dos quais o mais absoluto dos príncipes não pôde prescindir. E, na História, é sobretudo dos ideólogos que a ação política se serve.
Por se dedicarem a uma ciência (o direito) cujo objeto é uma ordem social, os juristas dificilmente deixam de ser fortemente ideológicos, ainda quando se esforcem por ser apenas “técnicos”. Basta ver que, quando comenta uma disposição de lei, mesmo um estreito positivista está a dizer o que ela significa, o seu alcance, onde ela se aplica e onde não. Atribui-se a du Pasquier a afirmativa de que, por mais que se negue à doutrina a condição de fonte formal do direito, o aplicador sempre está a invocá-la, explícita ou implicitamente, seja para nela se apoiar, seja para contrariá-la. A completa indistinção dos de papéis do intelectual jurista é, pois, impossível. Perfeitamente possível é, entretanto, resistirem os juristas à tentação de extravasar os limites do direito posto, arvorando-se em personae do ethos da sociedade, para dirigir-lhe os destinos.
A História registra que, nas suas origens, as diversas ordens sociais ― moral, direito, etc. ― se confundiam com a religião. O direito somente se produz, então, no caso concreto: solucionam-se problemas jurídicos (ius dare), mas não se diz um direito pré-existente (ius dicere). No entanto, sempre se dá a impressão de estar aplicando, e não criando, regras. Apenas, são regras da deidade, desconhecidas dos súditos, que o poderoso adivinha, escuta ou encontra. Este adivinho ou “encontrador” de regras é portanto essencialmente um “iniciado”. O que explica serem até hoje os intelectuais ditos ideólogos, e não apenas os juristas, equiparados a “sacerdotes”, “oráculos” ou “clérigos”.
É certo que essa confusão das ordens sociais com a religião sempre desempenhou a função social, eminentemente conservadora, de tornar absolutamente indiscutíveis as disposições do detentor do poder, por isso que, antes de mais nada, elas eram incriticáveis ― até pelo terror que infundiam no homem os poderes sobrenaturais.
A força dessa função pode ser ilustrada com vários exemplos ao longo da História, mesmo a partir de um já estágio bastante avançado da civilização, a Antigüidade Greco-Romana. O racionalismo grego já produz complexas e coerentes organizações mentais da realidade, posto que sem perda do caráter religioso ― a mitologia ―, quando as sociedades familiares dão lugar às cidades e os deuses lares são substituídos ou se transformam em deuses epônimos ou poliados. A religião é, pois, sempre “estatizada”. E o poder também seduz o acatamento dos súditos porque é senhor dos seus espíritos.
A Hélade nunca constituiu uma unidade política, mas algo como uma comunidade de nações. As cidades conservam a independência e seus deuses próprios, em cujos nomes não raro se trucidavam umas às outras. Mas à preservação da comunidade alguém precisava presidir. E este papel coube ao Oráculo de Apolo, em Delfos, que era um ditador em matéria de crença e, portanto, de moral e direito: legislava, julgava e executava. As disposições do deus eram reveladas pela boca da Pitonisa. Esta, contudo, só dizia palavras entrecortadas, atribuídas ao estado de transe em que as proferia, por inalar gases do cadáver em decomposição do dragão Píton (Píton -> Pitonisa), sepultado no centro da terra. Evidentemente, não havia dragão nenhum; mais ainda: não havia nem gases, cuja presença nunca foi detectada. Praticamente certo é que os gases e o transe da Pitonisa lá estavam como conveniente explicação das suas palavras entrecortadas. Isto porque, no final das contas, essas palavras não eram a resposta do deus. Esta estava na tradução que delas faziam os sacerdotes apolíneos, estes sim, “homens de vasta cultura e de grande visão política”, que, aliás, escolhiam a Pitonisa.
Aqui há, portanto, um caso de produção do direito in concreto: parecendo “encontradores” dos preceitos do oráculo, desconhecidos até que por eles revelados, o sacerdotes apolíneos, na realidade, os criavam. Por isso, “foram os verdadeiros condutores da política interna e externa da Hélade”.
Ao contrário da Grécia, a civitas romana constituiu um único estado, que foi aumentando, em território e em poder. Os romanos, que absorveram o racionalismo grego, mas eram sobretudo mestres do pragmatismo, do bom-senso e da política, esmeraram-se, ao longo dos séculos, em desenvolver diversas formas de religião para o estado. O ato fundador da cidade é sagrado e, como o estado vai se formando e aumentando pela aglutinação de famílias de fundadores, o poder máximo é do conselho dos anciãos, que são seus chefes (patres familias), o Senado (Senatus vem de senex, senis: velho). Independentemente do papel que a constituição romana tenha atribuído ao Senado no curso dos séculos ― há quem sustente que não chegou a ter funções legislativas, administrativas ou judiciárias, em sentido próprio ―, o fato é que todo poder dele emanava. Isto porque, sem passar por sua aprovação direta ou indireta, nenhum ato do estado gozava de acatamento. Esse poder repousava no imenso prestígio dos senadores, a auctoritas patrum. Auctoritas deriva de augere, aumentar: sagrado o poder fundador de Roma, sagrados também eram os atos que o aumentavam. Do mesmo radical provém a palavra auspicium (adivinhação), que é o processo pelo qual se descobriam o momento adequado e as fórmulas para a revelação das regras. Encarregados dele eram os pontifices, os “fazedores de pontes”: exercendo a potestas, o pontífice religa o presente ao passado, do qual se origina a auctoritas. Do verbo religare advém religio, religionis:  religião.
Os patres famílias, que originariamente compõem o Senado, possuem o poder fundado na auctoritas deles mesmos. Porém, a expansão da cidade exige a descentralização do exercício do poder. Tratam, pois, os senadores de fazer a transmissão da potestas, retendo a auctoritas. Essa transmissão, que tem por objeto um poder que vem do passado, se chama tradictio, tradictionis (tradição, que, em português, significa não somente o ato de transmitir, mas também o conjunto de conhecimentos e valores do passado, que são transmitidos de geração em geração). O domínio espiritual que a auctoritas dos senadores exerce sobre o povo permanece, ainda que enfraquecido, através dos séculos. A falta de habilidade do mais popular dos líderes em desafiá-lo pode ser fatal. Certamente por isso, Júlio César é assassinado no plenário do Senado e Otávio morre de velhice, na cama.
Presos à autoridade hierática do passado em matéria de moral e de direito, tanto gregos como romanos realizam grandes conquistas ao paulatinamente se proporcionarem a condição mínima da crítica aos atos do poder: o conhecimento deles. E isto se dá com a edição e publicação de leis escritas, dotadas de generalidade. Se bem que a interpretação da lei, com vistas ao caso concreto, permanecesse sagrada ― e, parece, secreta ―, pode-se dizer que aí começa a tomar forma uma jurisdição, no sentido atual. Sintomaticamente, as leis de Drácon (Atenas, século VII a.C.), de autoria desconhecida, mas famosas pelo seu rigor, já obrigam o recurso aos tribunais para os conflitos entre clãs. Poucas décadas após, as leis democratizantes de Sólon (como, depois, as de Clístenes) trazem consigo uma crescente divisão do exercício do poder entre magistraturas diversas. As Doze Tábuas de Roma (cerca de 450 a.C.), editadas em virtude da pressão da plebe para ver tutelados os seus interesses, têm por objetivo isto: dotar os plebeus de certeza e segurança quanto ao direito que os protege. Por isso, há nelas regras pormenorizadas para a execução civil. É a partir do texto das Doze Tábuas ― veneradas até a queda de Roma, como a principal fonte do seu direito ― que os juristas começam a fazer, com muito cuidado e grande habilidade, generalizações sobre questões hipotéticas e concretas, que vão formar o maravilhoso sistema jurídico, que deles herdamos. As leis escritas marcam, assim, o avanço do processo de dessacralização do direito. A par dessas leis, os pretores são levados a, pelos editos, dar a conhecer, com antecedência e periodicamente, regras substantivas e formais que aplicarão no caso concreto. Não obstante, deixam freqüentemente de observá-las. Pela sua coerência, mas igualmente pela potestas, se fazem respeitar. Mas ainda são juízes e legisladores.
Com o fim da república, a auctoritas mais e mais se concentra na pessoa do Imperador. E, para que disso não haja dúvidas, ele é divinizado. Significativamente, logo ao primeiro Imperador é conferido o título de Augustus, que acaba incorporando ao nome e que provém do mesmo radical de auctoritas.
A queda da civilização antiga se dá num momento em que o seu racionalismo entra em colapso. Santo Ambrósio, bispo de Milão, que humilha o último Imperador digno do título, Teodósio, já estigmatiza, como ímpias, a geometria e a astronomia. Os bárbaros passam a governar o território fragmentado do Império Ocidental. Mas a Igreja Católica, que já se vinha institucionalizando à semelhança do estado romano organizado por Diocleciano, assume a auctoritas, explicitamente invocada pelos papas. Contudo, na teologia cristã, sedutora para os povos conversos, o fundamento da auctoritas não está na miríade de deidades pagãs, mas no Deus único, criador de todas as coisas. A Igreja é, assim, católica, única ordem universal num território estilhaçado. O retrocesso do conhecimento na Idade Média não é tão profundo quanto em passado recente se propalou. O que houve foi a perda, no que fora o território do Império do Ocidente, do elevado grau de objetividade que o conhecimento atingira, sobretudo no final de Antigüidade Clássica (período em que, por exemplo, viveram Ulpiano, Papiano e Paulo). A auctoritas cristã subjuga a ciência, que lhe parece um desafio. O cientista é encarado com reservas: tres medici, quatuor athei. O conhecimento avança, mas, novamente, quem formula idéias novas tem o cuidado de fingir que está apenas repetindo as antigas.
Embora os costumes, principais fontes de direito, sejam predominantemente locais, a interpretação toca a religiosos. Isto porque mesmo grande parte dos componentes dos tribunais temporais sé recrutada junto à Igreja, cujos membros constituem a maioria do escasso contingente de letrados ― sem mencionar que o direito canônico rege praticamente todo o direito de família e delitos relativo costumes, para os quais eram competentes as cortes eclesiásticas. Além disso, numa sociedade tão dominada pela moral religiosa, a Igreja terminava chamando a si a palavra final sobre grande parte dos litígios, até pela intimidação que as excomunhões e anátemas exerciam sobre senhores e leigos. Aí estão, por conseguinte, os clérigos, a dizer um direito que deles depende para se positivar ou para ser feito valer.
Essa ordem das coisas predomina, até que, no continente europeu, o renascimento daquilo que foi a ciência jurídica de Roma tem lugar na Universidade de Bolonha, fundada no século XI d.C. Aí o estudo do direito é separado do das outras artes e o direito canônico é, no século seguinte, unificado e, mais importante, separado da teologia. Nessa Universidade mais tarde se torna doutor Bartolo de Sassoferrato, provavelmente o maior jurista medieval. Na Inglaterra, a jurisprudência se desenvolve com o aumento do poder dos reis e da atuação dos tribunais reais, sob os Plantagenetas (a partir do século XII d.C.).
A auctoritas eclesiástica sofre dois knock-downs na arena alemã: primeiro com a imprensa (1452-1455, mesma ocasião da queda de Constantinopla), depois com a Reforma (1517), marcos do processo de autonomização da individualidade e do poder temporal. Entretanto, a ciência continua a não gozar de autonomia e de prestígio junto aos reformadores.

E as guerras que daí se seguem terminam na Paz da Vestfália (1648), sem a conquista quer da liberdade individual, quer da religiosa. Cada soberano é livre para escolher a sua religião, mas também para impô-la ao povo do território que governa. Os príncipes alemães desenvolvem programas de educação do povo ― é preciso poder ler a Bíblia ―, mas a frustração provocada pela a ausência de liberdade vai fazer, mais tarde, com que a intelligentsia germânica freqüentemente exerça papéis pouco edificantes.
A contestação às disposições do poder somente toma força quando aceita passa generalizadamente a ser idéia da autonomia do espírito humano, acontecimento situado pelos historiadores no Iluminismo europeu, séculos XVII e XVIII d.C. Vale transcrever o que sobre o Iluminismo escreveu Kant: “O Iluminismo é a saída dos homens do estado de minoridade devido a eles mesmos. Minoridade é a incapacidade de utilizar o próprio intelecto sem a orientação de outro. Essa minoridade será devida a eles mesmos se não for causada por deficiência intelectual, mas por falta de decisão e coragem para utilizar o intelecto como guia. Sapere aude! Tem coragem de utilizar o teu intelecto! é o lema do Iluminismo”. Os iluministas proclamaram como e para quê o homem devia usar o seu intelecto: primeiro, para estender a crítica a toda e qualquer crença e conhecimento, sem exceção. Segundo, para realizar um conhecimento que, por estar aberto à crítica, incluísse e organizasse os instrumentos de sua própria correção. Terceiro, pelo uso efetivo, em todos os campos, do conhecimento assim obtido, com o fim de melhorar a vida privada e social dos homens. Sob este último aspecto, o Iluminismo é responsável por duas concepções fundamentais da sociedade moderna: as de tolerância e de progresso. Para ficar apenas na concepção de tolerância, inclusive a religiosa, ela permite o convívio pacífico das várias confissões, impedindo, ao mesmo tempo, que a religião seja utilizada como instrumento de governo.
É este exatamente o momento em que se faz perfeita distinção entre as ordens religiosa, jurídica e moral. Também é o momento em que se separam os poderes do estado e se estabelece o princípio da representatividade. É, em enfim, o momento em que nasce o positivismo jurídico moderno: o direito provém apenas do estado, a lei é posta pelo legislador e o juiz, ao decidir um caso concreto, está vinculado a aplicar apenas as normas emanadas do legislador. Este é o protótipo da democracia liberal e pluralista que o tempo vem, apesar dos pesares, aperfeiçoando: o pior dos regimes, com exceção de todos os demais conhecidos. A prosaica democracia parlamentar, que não comove ninguém, salvo quando deixa de existir. O estado que não possui moral e verdade próprias para impor aos indivíduos; que não elimina as partes em conflito, mas permite – ou até encoraja – que as controvérsias se desenvolvam, observados limites traçados pela ordem jurídica. A sociedade dinâmica, que a toda hora se propõe problemas e toma decisões sobre os seus destinos, através de seus órgãos.
Na época em que foram assentados, esses princípios não assumiram logo o seu perfil atual. A representatividade popular era muito mais estreita do que veio a ser no começo do século XX (mesmo assim, apenas nas democracias ocidentais) e, hoje, se dissemina pela positivação de direitos transindividuais e da legitimação de entidades de classe. Por outro lado, o horror dos iluministas à concentração do poder, bem como às cadeias da crença e da moralidade religiosas conduziu inicialmente a despropósitos. Autores do gabarito de Montesquieu e Beccaria pregaram que a decisão judicial deveria ser como que uma reprodução do texto da lei, o que é, antes de mais, uma impossibilidade lingüística. Os revolucionários franceses pretenderam transformar a Catedral de Notre Dame em um Templo à Razão, o que contraria o estado moderno no seu fundamento: a tolerância das diferenças. Pioneiramente felizes foram, no particular, os fundadores dos Estados Unidos. Estabeleceram a liberdade religiosa, com a simultânea, e radical, separação entre o estado e a religião. Em virtude disso, membros da operosa comunidade judaica lá puderam ter acesso a funções públicas, o que lhes era interditado mesmo na liberal Inglaterra, por causa do Anglicanismo. E pensar que hoje…
João Guilherme Sauer ( continua )


Deixe um comentário

Seu e-mail nunca será publicado.