POR UM CERTO POSITIVISMO JURÍDICO – 2a. parte

[ F I N A L  ]
 
Bem, pensemos primeiro em nós, no Brasil. Fiz a apressada resenha anterior porque me sinto oprimido pela irresistível onda de irracionalismo que nos assola há algumas décadas e que tende mesmo a desprezar todo o conhecimento e a experiência penosamente acumulados em milênios, a pretexto de atender a especificidades maiores do que as reais. Evoco, aqui, o episódio nada distante da nossa História, no qual, confrontado por um oficial do Exército que o mantinha preso e lhe cobrava compreensão para com a “democracia à brasileira”, que o regime militar se propunha instaurar, o advogado Sobral Pinto reagiu: “Tenha paciência! Não existe democracia à brasileira; existe peru à brasileira. Democracia é universal”.
 
Fico hoje aflito quando assisto à difusão de idéias que, invocando um certo pós-positivismo, identifica, no direito brasileiro, princípios a cujo conteúdo se confere excessiva amplitude ou – o que acaba no mesmo – uma compreensão arbitrária, de tal modo que o seu alcance só vai ser definido no caso concreto, com desconsideração de outras normas do sistema. Enganam-se os que supõem que o positivismo se oponha às proposições de que a interpretação se faz para o caso concreto e de que o mister do juiz não é o de mero reprodutor da lei. Isto não mais se discute seriamente, há muito. Ao contrário do que se pensa, o positivismo de Kelsen, por exemplo, merece suas mais agudas críticas precisamente porque exclui do campo da ciência do direito a atividade interpretativa. O que se sustenta é que o próprio processo de aplicação do direito é regido, na forma e no conteúdo, por normas pré-determinadas. Pouco importa que essa noção também corresponda aos imperativos de segurança de uma ordem social dita “burguesa”. Há mil e um argumentos demonstrando que essa proposição só seria válida quanto às origens da democracia moderna, em nada desabonando a excelência do resultado ― ainda que se aceite, sem as objeções cabíveis, a concepção em que ela se insere. Não fora assim, a “Lei Fleury”, cujas virtudes os nossos criminalistas apontam, não seria legítima somente porque foi editada ad hoc, para livrar da prisão um torturador.
 
A mim me assombram a freqüência e o ruído com que, sem oposição de igual timbre, se escreve e se diz que a legalidade e até a coisa julgada devem ceder a valores que estariam abrigados no texto constitucional; que o juiz não está adstrito à “letra” da lei. Ora, mas é a Constituição que declara que todo poder emana do povo e, segundo ela, o povo elege legisladores e administradores, mas não juízes. Também é a Constituição que estabelece a distribuição de funções estatais entre poderes diferentes e reza que os súditos só estão obrigados a fazer e deixar de fazer o estabelecido em normas escritas, editadas mediante um processo determinado, que se desenvolve no Legislativo e no Executivo ― mas não no Judiciário ―, as quais se chamam precisamente “leis”. Não faltam motivos para as críticas que fazemos aos nossos parlamentares. Será isso todavia suficiente para negar, direta ou indiretamente, aplicação às leis que elaboram? Como se poderá aferir a legitimidade, não só política, como também jurídica, do poder exercido pelos próprios juízes, senão quando estes, que não são eleitos, observam a lei elaborada por quem o foi?
 
Se, pela Constituição, somente a lei limita a liberdade, não há por que dedicar desconfiança às suas palavras, motivo pelo qual sempre me soou estranha a insistência com que a referência à letra dela se faz acompanhar do adjetivo “fria”, em textos jurisprudenciais e doutrinários. Textos esses em que, aliás, são contraditoriamente citados os velhos preceitos da hermenêutica, inclusive constitucional, segundo os quais a lei não se presume inconstitucional, nem suas palavras, supérfluas. Não se explicam esses preceitos senão pela essência, pelo valor e pelos fins da atividade legislativa numa sociedade democrática? A que vem o imperativo da continuidade e da permanência do exercício dessa atividade ― cujas interrupções, mesmo regulamentares, vêm merecendo o opróbrio da opinião pública ―, a menos que pela exigência de que sociedade esteja sempre a se discutir e dirigir por leis?
 
Quando movimentos separatistas desafiam a unidade de estados federais como o Canadá e a Índia, e, pior, unitários, como a Espanha e a Itália, preocupo-me com a preservação da nossa. As diferenças regionais do Brasil já seriam motivo suficiente para isso. Não posso conceber como possa passar despercebida importância da uniformização da jurisprudência sobre os direitos constitucional e federal para a unidade da federação. Mas ela só é possível caso ao menos haja também o compromisso de aplicar o direito escrito, enquadrando, ao máximo, as particularidades dos casos concretos nas hipóteses legais. Os romanos sistematizaram o direito justamente pela capacidade de reduzir as infinitas condutas humanas a uma série determinável de constantes. A que estado chegaremos se o objetivo, ainda que bem intencionado, de fazer justiça de tal maneira for orientando pelas peculiaridades do caso concreto, que a função precípua dos Tribunais Superiores fique inviabilizada?
 
A confundir mais as coisas está a supremacia conferida aos “valores” na solução dos litígios. De novo: não se discute que os valores devam ser sempre considerados. Mas, não será melhor nos esforçarmos para fazê-los valer mediante a identificação, no sistema, das normas que, compatíveis com eles, possuam hipóteses nas quais melhor se enquadrem o caso concreto, conferindo máxima eficácia a estas, antes de fazermos o contrário? Com procedência criticamos o Supremo Tribunal Federal, quando, na vigência da Constituição de 1969, não conhecia de recursos extraordinários interpostos em processos cíveis, com fundamento em violação do princípio da ampla defesa, por entender a Corte que o artigo 153, § 15, daquela Carta só se aplicava no campo penal e que o cânon da igualdade não o assegurava. Agora, verifica-se o oposto: mesmo sob uma Constituição tão detalhada como a nossa, os juristas começam por se esquivar da subsunção dos fatos a normas, argumentando que valores e princípios estão acima delas, que estes se aplicam mediante ponderação, não por subsunção, e que, ponderados os princípios, a legalidade não é tão vinculativa assim. Não admira que, no último concurso da Procuradoria Geral do Estado, tenha eu perguntado a um candidato, talentoso, se o Presidente da República poderia instituir um imposto por decreto, e ele, olhando segundos a fio para cima: “Vamos ver quais são os princípios [no plural] aplicáveis…”.
 
Líamos volumes inteiros de Pontes de Miranda, sem nos depararmos com a citação de um só filósofo. Hoje, por conta dos valores ― um dos problemas mais complexos do conhecimento ―, quem consulta um livro sobre contratos se arrisca a praticamente só ler filosofia.  Não creio que estejamos servindo à sociedade ao trilharmos este caminho. Os homens não são suficientemente “racionais”, “justos” ou “bons” para se inclinarem à perfeita observância de todas as normas de um ordenamento moral ou jurídico. Penso até que uma sociedade que assim se comportasse sequer seria desejável: automatizada, sem iniciativa e sem liberdade. Se a moral é um princípio jurídico “aberto”, que condiciona e supre tudo que não estiver contido no “legal”, restará espaço para que os homens vivam em liberdade sem o controle do estado? Para não contrariar o direito, deve o cidadão estar todo tempo a perseguir a realização de sublimes ideais? Não será um estado dessa maneira concebido aquele no qual tudo que não é obrigatório, é proibido ― perfeita definição do estado totalitário? Seremos os juristas os fiéis disso?
 
 Estamos voltando atrás, sem disso nos darmos conta. Se resolutamente defendemos que o juiz não é simplesmente a “boca da lei”, com certeza não havemos de defender que o jurista, como jurista, é a “boca da sociedade”, senão na medida do direito posto, seja ele juiz ou não. Preservemo-nos de assumir o papel de oráculos.
 
Mas, enfim – como diz o grande Millôr Fernandes –, seja tudo pela vontade de Alá, que é Deus, e de Maomé que, felizmente, não é o seu único profeta.
 
A um escritor iniciante, que lhe submeteu um manuscrito, disse o Dr. Samuel Johnson: “Seu texto é muito bom e original. Infelizmente, a parte original não é boa e a parte boa não é original”. O meu artigo provavelmente não é bom. Mas não duvide o leitor: ele tampouco é original. Tudo que escrevi já foi antes dito, inúmeras vezes. A par dos trechos entre aspas, muitos outros poderiam ou deveriam estar. Abstive-me se lançar notas de roda-pé, objetivando, com isto, prestar um serviço ao leitor. Notas são importantes em textos com outras pretensões, científicas, acadêmicas e assim por diante. Mesmo assim se tem exagerado no uso delas. Restringindo-se aos trechos a que remetem as notas, o leitor acaba adquirindo o vício de não ler o resto das obras ali referidas, tomando a parte pelo todo, que é de onde podemos apreender o pensamento do autor citado.
 
Não me abstenho, entretanto, de fazer uma lista de obras onde aprendi tudo o que escrevi. Umas são conhecidas ― e clássicas; outras, nem tanto. Recomendo vivamente a sua leitura.
 
 
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“Compêndio de Hermenêutica Jurídica”, Garnier, Rio, 1901
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“Méthode d’Inteprétation et Sources en Droit Privé Positif”, Librairie Génerale de Droit & de Jurisprudence”, Paris, 1932, 2 vols.
JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA:
“Temas de Direito Processual”, 1ª à 9ª Séries, Saraiva, São Paulo, 1977/2004 (Aí o jurista encontra tudo o que é necessário para bem cumprir sua missão. Quem ler esses volumes, fica dispensado de ler os outros).
ALAIN FINKIELKRAUT:
“A Derrota do Pensamento”, Paz e Terra, Rio, 1988
JOEL SILVEIRA/GENETON MORAES NETO:
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“História da Inglaterra”, Pongetti, Rio, 1959
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“Para Entender Kelsen”, Max Limonad, São Paulo, 1998
LUCIEN JERPHAGNON:
“História das Grandes Filosofias”, Martins Fontes, São Paulo, 1992


2 comentárioss até agora

  1. Sabino Lamego de Camargo dezembro 25, 2006 8:10 am

    Meu caro Sauer

    Definitivamente você não é um ogro positivista, tanto assim que você se confessa um positivista moderado. Eis aí a chave: moderação. Não sou um homem de direito, seria uma petulância intitular-me como tal, mas em parte de minha vida venho lidando com a área jurídica e ao longo desse tempo aprendi que o que importa em nossa profissão é fazer do Direito o instrumento da realização de um ideal de Justiça. Tanto faz que essa realização se faça à luz do positivismo, do pós-positivismo, segundo a teoria de Kelsen, de Kant, de Dworkin ou seja lá de que maneira for. O importante é a realização da Justiça nos limites de nossas escassas possibilidades como seres humanos. Por isto mesmo, nunca me prendi a ideologias ou a correntes doutrinárias, quer nas lides profissionais, quer em decisões de natureza política e mesmo na vida privada ou familiar, mas procurei tirar delas o que de melhor me parecia haver para tomar decisões racionais, lógicas e justas. Considero a fidelidade cega a ideologias e doutrinas sinal de atraso, porque ela tolhe a liberdade de decisões. Talvez por isto, não me assombro, com a freqüência e o ruído com que alguns afoitos e pretensos auto-intitulados pos-positivistas cometem os excessos apontados por você. Prefiro ver neles um impulso instigante de imprimir ao direito concepções mais adequadas á realidade social atual. Em vez de afrontá-los diretamente, entendo ser mais útil confrontar suas idéias e debatê-las até que o bom senso acabe por aplainar os excessos. Idealismo sem nexo? Não sei.

    Talvez, mais do que você tenha eu ficado sujeito a um positivismo mais rigoroso no tempo de faculdade, pois entrei para a Faculdade de Direito da Universidade do Brasil, primeiramente no Largo do Machado, na atual escola José de Alencar, e depois na rua Moncorvo Filho, poucos meses depois do julgamento de Nüremberg, quando o pós-positivismo apenas engatinhava. Nestes 60 anos que se passaram o mundo sofreu transformações radicais, maiores das que ocorreram nos 500 anos precedentes. Nos primeiros anos de advocacia o nosso direito estava consolidado nos dois grossos volumes do Vade Mecum, um da Forense e outro da Revista dos Tribunais (algum tempo depois publicaram um volume suplementar menos grosso com as novidades legislativas mais recentes). E durante aproximadamente 15 anos essa era a bíblia do advogado que praticamente ajudava a resolver todas as questões jurídicas no foro da cidade (nesse tempo a advocacia era forense, os escritórios de advocacia eram familiares, pouco se falava de advocacia preventiva). Com a Revolução de 64 teve início a elaboração intensiva de leis que tornaram caducos o precioso Vade Mecum e ao mesmo tempo as instituições e concepções sociais, políticas, econômicas, científicas e tecnológicas sofriam radicais transformações, não só aqui, mas em todo o mundo. Esses fatos tiveram inegável repercussão no mundo jurídico, especialmente no que concerne à aplicação do direito, particularmente depois da Constituição de 1988, que introduziu a normatividade dos princípios. Sem dúvida alguma, os estudos do Direito Constitucional a partir de então sofreram entre nós um impulso e desenvolvimento extraordinários, como se pode constatar de numerosas obras de autores importantes como Ingo Wofgang Sarlet, Ana Paula Barcellos, Humberto Ávila, Luis Roberto Barroso, Daniel Sarmento, Paulo Bonavides dentre outros. Para mim é bastante estimulante a visão que esses autores têm do direito constitucional, especialmente com relação à teoria dos princípios constitucionais e dos direitos fundamentais que eles aplicam, aliás, com muita cautela. Faz tempo venho me interessando pelo assunto particularmente quando tratados pelos tribunais em casos concretos. A esse propósito destaco o episódio recente do julgamento pelos tribunais eleitorais da diplomação de candidatos de comportamento público e privado menos ortodoxo. O TRERJ, no caso, não permitiu a diplomação de candidato com folha corrida comprometida e useiro e vezeiro de praticar atos de má conduta. O TSE, entretanto, por maioria escassa de votos reformou a decisão em causa, destacando-se no julgamento o voto do Ministro Marco Aurélio. Em síntese, sustentou o Ministro, em homenagem ao princípio da segurança jurídica, que o tribunal não cria leis e por isso era preciso obedecer à legislação aprovada pelo Congresso que, no caso específico, só permitia a cassação de direitos políticos depois de sentença condenatória transitada em julgado. Acrescentou que o vácuo da legislação não autoriza o judiciário a criar, pois o passo seria muito largo e isto o assustava. Acentuou ainda que a impossibilidade de o Tribunal julgar de modo diferente do TER, certamente decepcionaria a opinião pública, mas que este era o preço a ser pago em um Estado democrático de direito.

    Pergunto-me, porém, se na verdade o TRERJ ao negar a diplomação do candidato teria criado alguma lei ou teria violado a legislação vigente. Em primeiro lugar, quando a Constituição preceitua que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei obviamente está se referindo, além da própria Constituição, às espécies do processo legislativo enumeradas no art. 59 da mesma Constituição. Por outro lado, a expressão direitos fundamentais abrange as várias categorias enumeradas no Título II da Constituição Federal, bem como as diversas funções que decorrem dos direitos fundamentais. Dentre essas categorias e funções destacam-se os direitos políticos do Capítulo IV (cf. Ingo W. Sarlet, “A Eficácia dos Direitos Fundamentais”, p. 32). De lembrar que os direitos fundamentais não se esgotam com aqueles enumerados no catálogo, pois alcançam outros tantos decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Constituição ou pelos tratados internacionais em que o Brasil seja parte (idem, p. 32).

    Dentre as funções exercidas pelos direitos fundamentais destaca-se, portanto, a função eletiva em seu duplo aspecto positivo e negativo, isto é, o direito de votar e o direito de ser eleito ou dito de outra maneira, o direito de voto e a capacidade eleitoral passiva, o que revela a íntima correlação entre os direitos fundamentais e a democracia, no mesmo dizer de Ingo S.Sarlet (idem pp. 50/51). E, obviamente, em contrapartida a esses direitos fundamentais, existe no ordenamento jurídico o dever também fundamental, pois afeto à cidadania e ao princípio da moralidade, de o candidato eleito realizar em sua atividade administrativa ou legislativa o bem comum em benefício da comunidade e, em última análise, do cidadão que o elegeu e que é titular, como pessoa humana, da dignidade que lhe é própria, consagrada como princípio basilar na Constituição Federal (art. 1º III). O cidadão eleitor, portanto, tem o direito, também fundamental, de ser governado por representantes íntegros, de reputação ilibada que têm o dever de atuar em estrita conformidade com o princípio da moralidade e com o atendimento ao bem comum.

    Ora, se em nosso sistema jurídico estão positivados esses direitos eleitorais fundamentais, bem como outros princípios fundamentais correlatos, que no dizer de Humberto Ávila podem ora atuar como princípios, ora como regras, da mesma forma que as regras podem atuar sob uma ou outra modalidade, pergunto-me se é correto dizer que o TSE criaria lei nova se decidisse de modo igual ao TER, tendo em vista que existe lei complementar exigindo o trânsito em julgado de decisão condenatória. Por que se dar prevalência à segurança jurídica do candidato corrupto e não à segurança do cidadão eleitor que, afinal, é titular também de direitos relevantes? Por que desprezar normas positivadas tanto quanto aquela invocada pelo Ministro Marco Aurélio e que poderiam aplicar-se igualmente ao caso concreto, ainda que pelo regime de ponderação? Será que a decisão do TSE é o preço que se tem de impingir à democracia sem levar em consideração outras tantas normas que poderiam incidir no caso? Será mesmo que a democracia é “o pior dos regimes, com exceção de todos os demais conhecidos”, como você menciona?

    Como vê, não estou fazendo nenhuma afirmação, mas expondo minha perplexidade diante de uma decisão concreta do Judiciário que me deixa confuso diante dos rumos que o constitucionalismo tem tomado nas últimas décadas. Não é propriamente uma questão de positivismo ou pós-positivismo, mas quem sabe, uma maneira de entender o direito de uma forma diferente daquela de 60 anos atrás que regulava uma sociedade absolutamente diversa da atual. Repito, não estou afirmando coisa alguma, mas gostaria de ver o assunto debatido, para então, sim, chegar a alguma decisão positiva ou negativa.

    Quanto a ser a democracia o pior dos regimes com exceção de todos os demais conhecidos também tenho cá minhas dúvidas. O império chinês três vezes milenar ao longo de sua existência adotou como teoria política, não uma doutrina de direitos, mas uma doutrina de deveres. Se todos cumprirem rigorosamente seus deveres, a sociedade fica em ordem, a harmonia se estabelece e o bem comum se realiza. É verdade que nessa doutrina o preço pago pela quebra dos deveres é altíssimo, pois o preço é a própria vida, sobre a qual o imperador tinha absoluto controle. Às vezes até, numa atitude mais branda, ele permitia ao infrator o direito de se suicidar ou impunha-lhe a castração que na cultura chinesa é mais grave do que a morte, pois impede ao penalizado a possibilidade de procriar prole masculina que lhe assegura os rituais familiares de veneração de ancestrais. O nosso constituinte de 1988, ao contrário da sabedoria chinesa, proclamou uma enxurrada de direitos e relegou os deveres a um mero ornamento do título do Capítulo I do Título II da Constituição Federal. Talvez por essa abundância de direitos proclamados pelo poder constituinte derivado sem que tenha dado a necessária ênfase aos deveres correspondentes é que o país está hoje sendo devastado pela lei das vantagens, em razão da qual é lícito obter-se qualquer vantagem a qualquer custo, ainda que com ofensa ao direito alheio e em confronto com o bem comum, lei essa, aliás, a que maldosamente se deu o nome de ilustre figura nacional que anos atrás enaltecia a obtenção de vantagens em simpáticos comerciais de TV. Resultado: a ética foi para o brejo, passando ela a ser hoje em dia, no Brasil, como tenho reiteradamente dito ao Letácio, coisa de intelectual e de trouxas.

    O fato é que não me choco como você quando ilustres colegas nossos invocam afoitamente visões novas do direito constitucional para decidirem com base no princípio da ponderação casos concretos, desconsiderando por vezes outros dispositivos positivados. Repito, vejo neles por vezes mais um desejo de exprimir a realização de justiça em moldes mais compatíveis com a atual realidade social e econômica tão diversa daquela do passado e em que fomos formados. Mas é aí que voltamos ao princípio dessa minhas considerações: a moderação. Por mais insinuante que seja a teoria dos princípios e particularmente a teoria heurística do Humberto Ávila não há de ser sem uma necessária moderação que se deva aplicá-la com base no princípio da ponderação. Nesse sentido, todos os autores acima mencionado, já o disse, têm o maior cuidado em aplicar essa teoria, propondo até que se construa ao longo do tempo paradigmas para bem se aplicar o direito.

    Bom, era isto que eu queria lhe dizer em rápidas palavras, sem maiores pretensões acadêmicas, para as quais certamente não tenho preparo.

    Meu caro Sauer, não vou para Passárgada, nem pra Oropa, nem pra Bahia, muito menos pra China. Sigo no próximo dia 28 para meu refúgio de Búzios para só voltar em princípio de fevereiro e caso você apareça por lá não o perdoarei se não me procurar. O Letácio tem a direção.

    Abraços.

    Sabino.

  2. João Guilherme Sauer dezembro 27, 2006 10:54 am

    Meu caro Sabino,

    Sou positivista e concordo inteiramente com o que você escreveu.

    A preocupação que procurei externar no meu texto é outra. Acho que posso resumi-la numa outra opinião que tenho. Para mim, a contraposição “positivismopós-positivismo” é falsa porque, simplesmente, não existe pós-positivismo. Pós-positivismo é, salvo equívoco, criação da doutrina alemã mais recente, para opor algo que, sem ser jusnaturalismo, não é o positivismo alemão.

    Neto de alemão, sempre ouvi na minha família aquela história de “cultura alemã”, “ciência alemã”, “filosofia alemã”, “música alemã”. Mas, exceto por este ou aquele tipo de manifestação cultural em um ou outro período da História, concluí, há tempos, que os alemães não foram necessariamente melhores, embora se tenham esforçado para ser diferentes, com sucesso, aliás. Problema de quem se considerava nacional antes da nação.

    Ora, os alemães possuem aquele volúpia da meticulosidade, que tomam por uma “profundidade” que nem sempre se verifica. Essa “profundidade” pode se explicar, entre outras considerações, pela necessidade de o intelectual alemão, como o de outros países do lado de lá do Reno, de conferir “racionalidade absoluta” a uma atmosfera maciçamente irracional, como a existente em estados policiais. A Hannah Arendt dedica algumas páginas do seu “As Origens do Totalitarismo” a essa abordagem. Daí aquela anedota segundo a qual, solicitados a elaborar uma obra sobre os elefantes, o inglês escreveu sobre a caçada do elefantes na Índia colonial, o americano, sobre os usos empresariais do elefante, o francês, sobre o amor entre os elefantes, e o alemão escreveu uma obra em 25 volumes, intitulada “Pequena Introdução ao Estudo do Elefante”.

    Eis aí o positivismo alemão: o sujeito pega o instituto de cláusula penal, vai às origens, nos escritos de Zoroastro, e vem dissecando a coisa até uma conclusão lá dele, perfeitamente “fechada”, uma beleza! E, aí, convence todo mundo de que aquela conclusão É a cláusula penal, de sorte que tudo que se escreva em contrário, na prática , não existe! E, pronto: ficamos sem poder incluir uma cláusula penal num contrato, porque não está de acordo com o conceito do camarada ! Como isso é um despropósito (“o alemão é um português que aprendeu matemática”), surgem, lá no meio deles, vozes contestando-o. Só que com as mesmas armas.

    Vou-lhe dar um exemplo da diferença entre o jurista alemão e o italiano, que colhi na “Teoria Geral” do Carnelutti, um autor que, aliás, não considera inferior a nenhum desses alemães de proa. Diz ele que, na Alemanha do começo do século XX, se estabeleceu uma baita polêmica sobre se um ladrão de energia elétrica podia ser preso ou não. A abordagem dos alemães, obviamente, era: furtar é subtrair coisa alheia móvel. Coisa é o que se pode ver ou tocar (romanos). Energia não se pode ver ou tocar (o que, digo eu, é falso: é só meter o dedo na tomada para verificar o contrário). Logo, não pode haver furto de energia e o ladrão fica solto. Foi preciso mudar a lei, para tornar o furto de energia crime. Aí vem o Carnelutti e diz que a “ductilidade” (palavra dele) do latino resolve isso tudo, com facilidade, mediante o raciocínio inverso. Energia não pode ser furtada, na prática? Isto é, a energia não é um bem que pode ser apropriado, usado, etc? É. Então, se alguém se apropria da energia alheia, comete furto.

    Eis o que eu queria dizer: o positivismo alemão criou um nó, que era preciso desfazer. Em vez de contestarem esse positivismo “cientificista”, dizendo que o positivismo comporta outras abordagens, eles se prendem no próprio conceito de positivismo, não admitindo outro, que não o cientificista. Aí, têm que criar um novo modo de pensar, conceituá-lo e batizá-lo. Como rejeitam o jusnaturalismo, inventam esse negócio de “pós-positivismo”, que não é outra coisa senão positivismo mesmo.

    Não estou extrpolando, não. O Humberto Ávila (para mim, o mais equipado desses juristas que você cita) se declara positivista, não pós-positivista. Sobre a “Teoria dos Pricípios” dele, eu fiz aqueles elogios no meu texto. Mas, repito aqui, não há nenhuma linha nesse livro que eu já não soubesse antes, dito de outra maneira. E por quê? Porque os meus professores na Faculdade da UEG (Chamoun, Zé Carlos, etc.) me ensinaram. Claro, não saberia certamente dizer tudo o que ele disse, muito menos como disse. Não tenho o equipamento dele, que é um sujeito brilhante e, como está evidente nos seus escritos, um estudioso sério, que esteve na Alemanha com Vogel, Canaris, e outros. A riqueza e a precisão do Ávila são, justamente, a grande contribuição da maneira alemã de tratar as coisas. Mas daí a dizer que ele revolucionou minha cabeça, que agora eu penso diferente, etc., isso, não.

    Por que, então, o meu texto. Porque, até pela “ideologia brasileira” (assim como há uma “ideologia alemã”, existe uma “ideologia brasileira”), o que grande parte dos juristas que se dizem pós-positivistas pretende é Poder. É dominar a Academia e influir deliberadamente na maneira de pensar dos “operadores do direito” (outro termo que, putz!), não para fazer prevalecer o direito vigente, aquele aprovado pelos nossos representantes, mas para criar um direito diferente. O pós-positivismo — isto é, aquilo que eles estão chamando de pós-positivismo — é uma corrente de viés muitíssimo parecido com o “direito alternativo” e semelhantes. É um modo de encarar o direito que, para dar um exemplo, hoje infelizmente corriqueiro, encontra na “dignidade da pessoa humana” fundamento para não se cumprir um contrato, como se a dignidade da pessoa humana já não fosse um princípio imanente do sistema, mesmo antes de 1988 (veja você como, aqui, eles são servilmente positivistas), como alguém se dignificasse não cumprindo a palavra empenhada.

    Essa abordagem, juntamente com alterações introduzidas na legislação, sobretudo a processual, ultimamente, nos está empurrando rapidinho para a ditadura, sem que as pessoas percebam. E o pior é que se trata de história velha, como eu tentei mostrar no meu texto.

    Dito isto, vou ao exemplo das decisões do TSE e do TRERJ, que você dá no seu texto. Estou inteiramente de acordo com você. Só que a sua abordagem é positivista. Você vai no sistema e colhe elementos que amparariam uma decisão moralizadora com tantos ou mais fundamentos que a do TSE. Não conheço as decisões, a não ser pelos jornais. E acho que as considerações do Marco Aurélio, que você cita, não são desprezíveis, embora possam estar erradas, pela excelente razão de que, se há, no sistema, norma ou normas que fundamentam a decisão do TRERJ, o Judiciário não está criando lei, não está traindo a separação de poderes.

    Consigno, finalmente, meu ceticismo sobre a excelência da atividade legislativa, não só aqui, mas no mundo todo, se bem que, aqui, meu Deus! Mas, é a tal hitória: a democracia é o pior dos regimes…

    Um abraço grande. E muito obrigado.

    Sauer

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