Breve Confronto entre a Fundamentação Teórica do Nacional-Socialismo e a Teoria Pura do Direito [II]

A CARICATURA E A REALIDADE DA TEORIA PURA DO DIREITO

Neste contexto, deve ser analisada uma das críticas mais comuns à Teoria Pura do Direito: a de que, graças a ela, foi possível o advento dos regimes autoritários do início do século XX.

É o que sugere, por exemplo, Fábio Konder Comparato, in verbis: “a legitimidade de qualquer sistema jurídico, portanto, há de ser aferida, segundo esta concepção [a positivista], não por meio de um juízo ético referido a valores externos ao próprio ordenamento jurídico, mas por um critério que lhe é intrínseco. Tal critério, as obras de Austin e Kelsen apontaram com muita clareza: a regularidade formal de produção de normas jurídicas. (…) A vida jurídica dispensa completamente, portanto, o juízo ético. Toda ordem jurídica, pelo simples fato de existir e funcionar segundo uma regularidade lógica interna, é necessariamente justa.”

E continua adiante: “o último argumento (…) da tese sustentada por Hans Kelsen, a respeito da separação entre moral e direito, é da maior importância, pois ele nos dá uma chave explicativa do peso histórico do positivismo jurídico, como elemento de legitimação (…) da lógica de funcionamento do Estado Totalitário.”

Nenhuma outra afirmação pode estar mais longe da verdade. Em primeiro lugar, Kelsen jamais sustentou que a legitimidade de um ordenamento jurídico deve ser aferida internamente. Pelo contrário, sempre sustentou que tal substrato não pode ser fornecido pela ciência do direito.

Em segundo lugar, o professor de Viena nunca defendeu que “a vida jurídica dispensa completamente o juízo ético”. Nem mesmo uma leitura rasteira da Teoria Pura do Direito permite tal conclusão. Na verdade, a teoria kelseniana não só reconhece o papel dos valores na vida jurídica, como também, através da noção de moldura, emprega alto rigor epistemológico ao processo de integração entre o direito e o “mundo da vida”.

Em terceiro lugar, acaba-se por confundir o normativismo kelseniano com o denominado positivismo ideológico. Segundo este, qualquer que seja o conteúdo das normas jurídicas do direito positivo, este tem validade ou força moral obrigatória.
Além de não passar de uma caricatura do positivismo jurídico, é difícil encontrar sequer um único expoente que realmente sustente esta concepção. A Teoria Pura do Direito não pretende servir de base para a ação política; busca, apenas, trazer critérios epistemológicos para identificar o direito. Ao rejeitar qualquer atitude valorativa perante o mesmo, nada diz sobre a ação do aplicador do direito, sob o ponto de vista moral, ou seja, se o mesmo deve ou não aplicar a norma.

Por fim, as últimas afirmações: a de que “a troca do ideal racionalista de justiça pela ambição positivista de certeza jurídica custou caro à humanidade” ou que “é inegável que os positivistas contribuíram, decisivamente, para o surgimento, no século XX, de um dos piores monstros que a humanidade jamais conheceu em toda sua longa história: o Estado totalitário.” A refutação deste tipo de assertiva merece uma análise mais detida, sendo exatamente isto que se passa a fazer.

Rodrigo Borges Valadão


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