A CARICATURA E A REALIDADE DA TEORIA PURA DO DIREITO

NOTAS

1 Este mito teve origem num famoso artigo de Gustav Radbruch, publicado em 1946. Ao iniciar uma defesa da abordagem moralista do direito, afirmou o jusfilósofo que “com a sua convicção de que lei é lei, o positivismo jurídico deixou os operadores do direito alemão indefesos (wehrlos) perante leis de conteúdo arbitrário e criminoso.” DIMOULIS, Dimitri. Positivismo Jurídico – Introdução a uma Teoria do Direito e Defesa do Pragmatismo Jurídico-Político. São Paulo; Método, 2006, p. 257 e 258.

2 Note-se, aqui, que as críticas que se seguem não são dirigidas ao autor, que trouxe importantes colaborações na tentativa de consolidação dos direitos humanos. Dirige-se, apenas, às específicas afirmações que são transcritas no presente texto.

3 COMPARATO, Fabio Konder. Ética – Direito, Moral e Religião no Mundo Moderno, São Paulo: Companhia das Letras, 2006, p. 361.

4 Idem, p. 362.

5 “A Teoria Pura do Direito, como específica ciência do Direito, concentra (…) a sua visualização sobre as normas jurídicas e não sobre fatos da ordem do ser, quer dizer: não a dirige para o querer ou para o representar das normas jurídicas, mas para as normas jurídicas como conteúdo de sentido – querido ou representado. Ela abrange e apreende quaisquer fatos apenas na medida em que são conteúdo de normas jurídicas, quer dizer, na medida em que são determinados por normas jurídicas. O seu problema é a específica legalidade autônoma de uma esfera de sentido.” KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 2ª ed., São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 113.

6 “Na medida em que, na aplicação da lei, para além da necessária fixação da moldura dentro da qual se tem de manter o ato a pôr, possa ter ainda lugar uma atividade cognoscitiva do órgão aplicador do Direito, não se tratará de um conhecimento do Direito positivo, mas de outras normas que, aqui, no processo da criação jurídica, podem ter sua incidência: normas de Moral, normas de Justiça, juízos de valor sociais que costumamos designar por expressões correntes como bem comum, interesse do Estado, progresso etc.” Idem, p. 393.

7 STRUCHINER, Noel. Algumas “Proposições Fulcrais” Acerca do Direito: O Debate Jusnaturalismo vs. Positivismo. In: Perspectivas Atuais da Filosofia do Direito, Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2005, p. 406.

8 Idem, p. 407.

9 NEUMANN, Franz. Behemoth – Pensamiento y Accion en el Nacional-Socialismo. México: Fondo de Cultura Económica, 1943, p. 67.

19 Neste sentido, paradigmática é a assertiva de Alf Ross, in verbis: “uma terminologia descritiva nada tem a ver com aprovação ou condenação moral. Embora eu possa classificar uma certa ordem como ‘ordenamento jurídico’, é possível para mim ao mesmo tempo ter como meu dever moral mais elevado derrubar essa ordem.” In Direito e Justiça, Bauru: Edipro, 2003, p. 56.

11 BARROSO, Luis Roberto. Fundamentos Teóricos e Filosóficos do Novo Direito Constitucional Brasileiro (pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). In: BARROSO, Luis Roberto (Org.). A Nova Interpretação Constitucional (Ponderação, Direitos Fundamentais e Relações Privadas). Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 25.

12 COMPARATO, Fabio Konder. Ética – Direito, Moral e Religião no Mundo Moderno, São Paulo: Companhia das Letras, 2006, p. 363.


2 comentárioss até agora

  1. João Guilherme Sauer dezembro 1, 2006 5:14 pm

    Cansado ontem à noite, deixei de dizer mais uma coisa sobre uma nota do Valadão ao texto dele, na qual se alude ao famoso artigo em que Radbruch atribui ao positivismo jurídico parte da responsabilidade pelo nazismo. Não me lembro bem se Radbruch responsabiliza o positivismo jurídico pela ascenção do nazismo ou pelo que ele fez. Esse artigo do Radbruch está aqui na minha estante, mas, sinceramente, não quero agora examiná-lo, até porque não é necessário.

    O que importa é que o artigo do grande jurista alemão revela o erro, quase uma mania, que, por séculos, marcou o pensamento da “intelligentsia” germânica. Acharam eles lá que havia um “povo alemão”, uma “nacionalidade alemã”, única e bem distinta, antes de haver um país chamado Alemanha. Algo muito semelhante ao que certos autores pensam sobre o povo judeu. (Há um mito, decorrente de um grande erro histórico, segundo o qual a diáspora judaica resultou de causas externas e violentas, v.g., a expulsão da Palestina pelos romanos. Mas isto é conversa para outra hora). É claro que a descoberta dessa “identidade alemã” onde ela não existia conduziu a absurdos, como o de considerar que os austríacos eram alemães e que, naturalmente, se integrariam ao Reich. (Na verdade, os austríacos aderiram gostosamente à anexação, naquele momento. Mas os ucranianos lutaram heroicamente pela URSS na 2ª Guerra e, quando o estado soviético baqueou, deram no pé. Este também é assunto para outra oportunidade). Seja como for, ela, a decoberta da “identidade alemã”, implicava a demonstração dos pontos comuns a todos os alemães. E quem se encarregou disso foi a intelectualidade. Daí veio a idéia do “Volksgeist” (o espírito ou a alma do povo). Mas onde mais se manifestava esse “Volksgeist”? Bem, os filósofos diziam que era na filosofia (o idealismo alemão, que não é um idealismo qualquer; é um idealismo alemão). Herder e outros — sempre grandes cérebros — assim disseram. Os músicos — fenomenais — propalavam que era na música (caso paradigmático de Wagner). Os escritores — fabulosos —, na literatura. E os juristas, a começar por ninguém menos do que Savigny, no direito. Estavam todos, bem vistas as coisas, assegurando os seus empreguinhos.

    Ou seja, a Alemanha existia em idéia, antes de existir na prática. Mas a prática era bem ruinzinha. O que veio a ser a Alemanha cresceu enormemente, do ponto de vista econômico, do segundo terço do século XIX em diante. E cresceu porque os “príncipes eleitores” meteram lá um Mercosul, derrubando barreiras alfandegárias que, até então, zelosamente mantinham. A vida das pessoas, no entanto, continuou muito ruim, mesmo depois da unificação. Basta ver a quantidade de alemães que emigraram, mesmo naquele perído de grande crescimento econômico, para outros países, sobretudo das Américas. Li, não me lembro onde, que, na população branca dos Estados Unidos, há mais descendentes de alemães do que de britânicos (a palavra “dollar” viria do alemão “taller”, moeda medieval).

    Mas lá estavam os intelectuais cantando as excelências da Alemanha, isto é, aquelas que estavam na cabeça deles (como,aqui, os nossos intelectuais falam de certas excelências brasileiras que só estão na cabeçça deles). Para eles, a Alemanha era o que eles pensavam que era. E o que pensavam, eles, como bons alemães, observavam severamente na prática. Nada mais coerente para eles, portanto, do que supor que os desastres em que a Alemanha se enfiou decorreram de “erros”. “Erros”, é claro, da maneira de pensar do povo, que eles promoveram.

    Obviamente, não foi nada disso. O nazismo não surgiu nem fez o que fez porque o filósofos pensaram mal, ou porque Wagner fazia de amazonas com sutiã de bronze o objeto do desejo dos varões, ou porque os pandectistas iam ao direito romano para intepretar em contrato de compra e venda de lingüiça. Ele predominou porque faltou ali, a partir dos próprios intelectuais, força de vontade e de caráter.

    Esteve asusente ali aquilo de que sentiu falta o Raposão, da Relíquia do Eça: a coragem de dizer “não”!

  2. rodrigo valadão dezembro 2, 2006 10:48 pm

    caro sauer:

    suas palavras me provam o seguinte: ainda tenho muito o que estudar… rs…

    abraços rodrigo valadão

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