Breve Confronto entre a Fundamentação Teórica do Nacional-Socialismo e a Teoria Pura do Direito [ III ]

O SUPORTE TEÓRICO DO NACIONAL-SOCIALISMO

Depois da Segunda Guerra Mundial houve uma reação teórica contra o positivismo jurídico, que conduziu a uma espécie de renascimento do Direito Natural. Não obstante, a quantidade das críticas é inversamente proporcional à sua qualidade. De fato, encontram-se pouquíssimos argumentos racionais contra o juspositivismo, sendo que a maior parte dos ataques repousa em confusões conceituais.1

Neste passo, a maioria dos críticos, ao “culpar” o positivismo jurídico de ter facilitado o advento do nacional-socialismo, esquece que os seus verdadeiros ideólogos costumavam invocar categorias metafísicas, próprias do discurso jusnaturalista – e muito em voga no que se convencionou denominar, atualmente, de neoconstitucionalismo –, para justificar as ações do Führer e do III Reich.2

Como bem anota Dimitri Dimoulis, “o raciocínio aplicado nesses casos é conhecido como reductio ad hitlerum. Quando se pretende rejeitar uma teoria ou visão política, afirma-se que ela foi adotada pelo regime nazista ou, pelo menos, que correspondia à ideologia nazista. Isso permite rejeitar imediatamente esta teoria ou visão política, já que ninguém aceitaria, nos nossos dias, defender o pensamento nazista. (…)
Temos aqui um artifício retórico que objetiva desqualificar os adversários sem análise da substância.”3 Apenas um exame sério da teoria e da prática da Alemanha Nazista é capaz de demonstrar a injustiça desta crítica.

No nível teórico, o Estado Nazista se definia como o resultado da transição de um Estado de Direito para um Estado de Justiça, o que deveria conduzir a uma superposição entre Direito e Ética.4 Havia, na verdade, um enorme ressentimento da ruptura com as normas em vigor com o domínio da moral.5 Como bem relata Peter Caldwell, ”under the pressures of the new democracy [a República de Weimar], these scholars, and to a lesser extent the judges of the high courts, developed approaches to constitutional law that rejected or fundamentally reworked the categories and methods of the legal positivism that had come to dominate the legal profession during the German Empire (1871-1918).”6

No nível prático, a rejeição dos postulados positivistas era manifesta quando, por exemplo, a vontade do Führer se fazia legalmente obrigatória, independen-temente da forma adotada.7 Na maioria dos casos, estes decretos eram baseados em conceitos ambíguos, os quais deviam ser interpretados em consonância com os princípios do nacional-socialismo, encontrando seu fundamento de validade em construções materiais, tais como os valores comunitários ou os interesses do povo alemão. Com isso, assegurava-se que as interpretações sempre seriam realizadas na medida dos interesses do Reich.8

Seria, portanto, equivocado sustentar que a pureza da teoria kelseniana, ao abandonar padrões éticos para da identificação do direito, teria permitido a ascensão do nacional-socialismo. Nos itens que se seguem, será realizada uma análise dos seus verdadeiros alicerces teóricos,9 com ênfase em suas categorias metafísicas, próprias do discurso jusnaturalista – e, em larga medida, da nova moda tupiniquim: o neoconstitucionalismo –, e nas suas críticas ao positivismo jurídico dominante até então.

Rodrigo Borges Valadão

1 ALCHOURRON, Carlos E. et BULYGIN, Eugenio. Analisis Logico y Derecho. Madrid: Centro de Estudos Constitucionales, 1991, p. 620.

2 Idem, p. 621.

3 DIMOULIS, Dimitri. Positivismo Jurídico – Introdução a uma Teoria do Direito e Defesa do Pragmatismo Jurídico-Político. São Paulo; Método, 2006, p. 260.

4 Neste sentido, a seguinte afirmação de Carl Schmitt é paradigmática: “na Jornada dos Juristas Alemães, realizada em Leipzig, o Führer falou em 03 de outubro de 1933 sobre o Estado e o direito. Mostrou a oposição entre um direito substancial, não separado da eticidade e da justiça, e a legalidade vazia de uma neutralidade inautêntica e desenvolveu as contradições internas do sistema de Weimar, que se autodestruiu nessa legalidade neutra e se abandonou aos seus próprios inimigos. O Führer emendou com a frase; ‘isso nos deve servir de advertência.’” SCHMITT, Carl. O Führer Protege o Direito. In: MACEDO JR., Ronaldo Porto. Carl Scmitt e a Fundamentação do Direito, São Paulo: Max Limonad, 2001, p. 119.

5 FEST, Joachim. Hitler. vol. I. 2ª ed., Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 2005, p. 97.

6 CALDWELL, Peter C.. Popular Sovereignty and the Crisis of German Constitutional Law – The Theory & Practice of Weimar Constitutionalism. Durham: Duke University Press, 1997, p. IX.

7 Para uma lista de exemplos, cf. KELSEN, Hans. Quem Deve Ser o Guardião da Constituição? In: Jurisdição Constitucional, São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 244.

8 TUORI, Kaarlo. Positivismo Crítico y Derecho Moderno. BEFDP, n° 55, México: ITAM, 1998, p. 146.

9 Note-se que, dos 03 (três) teóricos a serem estudados, apenas Carl Schmitt manteve vínculos formais com o nacional-socialismo. Rudolf Smend e Hermann Heller apenas inspiraram a sua construção jurídica, sendo suas teorias apropriadas pelos defensores do nazismo. De um lado, Smend nunca apoiou a doutrina do nacional-socialismo – chagando, inclusive, a criticá-la, após 45 –; de outro, Heller sempre defendeu abertamente a social-democracia e a Constituição de Weimar. Cf. CALDWELL, Peter C.. Popular Sovereignty and the Crisis of German Constitutional Law – The Theory & Practice of Weimar Constitutionalism. Durham: Duke University Press, 1997, p. 144.


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