Breve Confronto entre a Fundamentação Teórica do Nacional-Socialismo e a Teoria Pura do Direito [ VIII ]

A TEORIA PURA DO DIREITO E A REJEIÇÃO DOS POSTULADOS TEÓRICOS DO NACIONAL-SOCIALISMO

Como visto, os maiores teóricos do nacional-socialismo construíram suas doutrinas juspolíticas em conceitos metafísicos, geralmente em contraposição aos conceitos positivistas.

Neste particular, a relação entre o positivismo jurídico e a fundamentação teórica do nacional-socialismo deve ser visto sob uma dupla perspectiva: i) de um lado, todos os teóricos que deram suporte, ainda que involuntário, à ascensão do III Reich visavam desconstruir as concepções positivistas, até então dominantes; ii) de outro, o positivismo jurídico, especialmente o normativismo kelseniano, ocupou o papel de especial destaque de resistência teórica às doutrinas de suporte do nacional-socialismo.

Nos pontos que se seguem, iremos analisar algumas das críticas de Hans Kelsen (e de sua Teoria Pura do Direito) às principais elaborações teóricas destes autores,[1] tentando demonstrar seu viés de resistência à hegemonia jusnaturalista do final da República de Weimar.

A CRÍTICA À TEOLOGIA POLÍTICA DE CARL SCHMITT

Assim como Carl Schmitt, Hans Kelsen buscou um elemento que conferisse unidade ao ordenamento jurídico. Da mesma forma, vislumbrou tal elemento num momento “pré-constitucional”.[2]

Todavia, se Carl Schmitt vai buscar tal unidade num elemento subjetivo, uma vontade imanente do povo alemão (uma espécie de “vontade fundamental”), personificado no Führer, Kelsen busca tal unidade num elemento objetivo: a norma fundamental. Esta norma não é positiva, mas uma mera ficção. Logo, tal unidade é obtida através de uma norma fictícia, não no sentido de um real ato de vontade, mas de um ato meramente pensado.[3]
Com isso, a estabilidade do documento constitucional, negada por Carl Schmitt, alcança plena realização na Teoria Pura do Direito.

Ademais, a teoria de Carl Schmitt partia da idéia de que a unidade da nação decorria de um elemento homogêneo transcendente, uma comunidade de valores. Já a Teoria Pura do Direito, ao excluir o elemento subjetivo da ciência jurídica, permite que uma multiplicidade de razões distintas leve os diferentes setores da sociedade a aceitar a legitimidade da Constituição.[4]

Por fim, Kelsen vai dirigir uma severa crítica ao papel de guardião da Constituição atribuído ao Presidente do Reich. Em seu ensaio “Wer soll der Hüter der Verfassung sein?” (Quem deve ser o guardião da Constituição?), Kelsen, além de demonstrar a inconsistência dos pressupostos da doutrina schmittiana, acaba por fundar as bases teóricas do controle judicial de constitucionalidade, o que permitiu, após a queda do III Reich, um notável desenvolvimento das instituições democráticas na Europa Ocidental.

Para legitimar o controle de constitucionalidade pelo Presidente do Reich, Schmitt invoca a teoria do pouvoir neutre, de Benjamin Constant. Kelsen vai, então, demonstrar a fragilidade teórica da adaptação de tal teoria, de inspiração monárquica, à República de Weimar.

Eis suas palavras:

“quando Constant afirma que o monarca seria detentor de um poder neutro, apóia esta tese essencialmente na suposição de que o executivo esteja dividido em dois poderes distintos: um passivo e outro ativo, e que o monarca detenha simplesmente o passivo. Somente enquanto ‘passivo’ é que tal poder seria ‘neutro’. Fica evidente a ficção de se apresentar como meramente ‘passivo’ o poder de um monarca a quem a Constituição confia a representação do Estado no exterior – sobretudo a assinatura de tratados –, a sanção das leis, o comando supremo do exército e da frota, a nomeação de funcionários e juízes, entre outras coisas, e de contrapô-lo enquanto tal ao executivo restante, visto como um poder ativo. A tentativa de aplicar a ideologia de Constant (do pouvoir neutre do monarca) ao chefe de Estado de uma república democrática torna-se particularmente discutível se estiver relacionada com a tendência de estender a competência deste último para ainda mais adiante do âmbito normal de atribuições de um monarca constitucional.”[5]

E continua:

“que Schmitt acredite poder aplicar sem maiores problemas a tese ideológica do pouvoir neutre do monarca constitucional ao chefe de Estado de uma república democrática, eleito sob a alta pressão das correntes político-partidárias, é tanto mais estranho porque, por vezes, ele vê claramente as circunstâncias reais que tomam transparente o caráter ideológico da doutrina constitucional do monarca como guardião da Constituição. Assim, ele afirma que na monarquia constitucional o perigo de uma violação da Constituição provinha do governo, ou seja, da esfera do executivo, circunstância que deveria ser totalmente eliminada pela idéia tanto de um por ‘neutro’ do monarca na função de chefe de governo e do executivo, como de sua vocação para atuar como guardião da Constituição! Schmitt, aqui, reconhece o perigo por parte do governo monárquico no século XIX apenas com a intenção de poder afirmar que ’hoje’, ou seja, no século XX e na república democrática, o temor de uma violação constitucional se dirigia ‘sobretudo contra o legislador’, isto é, não contra o governo presidencial, mas contra o Parlamento.”[6]

Afastada a tese schmittiana e partindo do princípio de que ninguém pode ser juiz em causa própria, o mestre de Viena vai demonstrar que o controle de constitu-cionalidade não pode ser confiado a um dos órgãos jurídicos cujos atos devem ser controlados. Assim, não poderia o controle de constitucionalidade ser exercido por um órgão político.[7] Somente um Tribunal Constitucional que mantenha distância do processo político e que atue nos limites de um legislador negativo, pode realizar tal função de guarda da Constituição.

Rodrigo Borges Valadão
(continua)
NOTAS

1) Sempre que possível, as críticas de Kelsen serão transcritas ipsis literis no presente trabalho, por 02 (dois) motivos: i) em primeiro lugar, para não cair em erro comum de “colocar palavras na boca” do mestre de Viena; ii) em segundo lugar, para minimizar, ao máximo, a interferência subjetiva do autor nas mesmas.

2) CALDWELL, Peter C.. Popular Sovereignty and the Crisis of German Constitutional Law – The Theory & Practice of Weimar Constitutionalism. Durham: Duke University Press, 1997, p. 100.

3) KELSEN, Hans. Teoria Geral das Normas. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1986, p. 328.

4) CALDWELL, Peter C.. Popular Sovereignty and the Crisis of German Constitutional Law – The Theory & Practice of Weimar Constitutionalism. Durham: Duke University Press, 1997, p. 102.

5) KELSEN, Hans. Quem Deve Ser o Guardião da Constituição? In: Jurisdição Constitucional, São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 246.

6) Idem, p. 247.

7) Ibidem, p. 240.


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