INCONSTITUCIONALIDADE DA TAXA REFERENCIAL ( TR ) 5

O SIGNIFICADO DA ADIN 493

Com a Medida Provisória n. 294, de 31 de janeiro de 1991, que foi convolada na Lei n. 8.177, de 1° de março de 1991, o governo COLLOR pretendeu substituir a série dos indexadores tradicionais da correção monetária brasileira (ORTN, OTN e BTN ), que eram vinculados à variação dos níveis gerais de preços, pela Taxa Referencial ( TR), que tinha natureza financeira.

O governo já tinha fracassado na tentativa anterior de debelar, num só golpe, a inflação, por meio da chamada “retenção de ativos”, e não queria permanecer “engessado” por indexadores oficiais, que estavam diretamente subordinados à inflação passada. Foi contra esse propósito de substituição de indexador que se insurgiu o STF, provocado pela Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 493-0, STF, Pleno, em que foi Requerente o Procurador -Geral da República e Requeridos o Presidente da República e o Congresso Nacional.

Os dispositivos impugnados pelo Procurador-Geral da República, com fundamento no artigo 5°, XXXVI, da Constituição Federal, foram os artigos 18, caput e §§ 1° e 4°; art. 20; art. 21 e parágrafo único; art. 23 e §§; art. 24 e §§, da Lei n. 8.177, de 1° de março de 1991. Mas o STF ampliou o âmbito da lide, para declarar que a TR não podia ser utilizada como indexador.

Do fato de ter o STF considerado que a TR não era índice de correção monetária não se pode inferir que tenha declarado a validade dos antigos indexadores oficiais ( ORTN, OTN e BTN ), nem que tenha admitido o emprego da TR como indexador em outras situações, que não aquelas que eram objeto do pedido.Uma interpretação nesse sentido visa, apenas, despir de conteúdo a ADI 493-0-DF.

A maioria do Plenário do STF, embora reconhecendo – o que era notório – que vigia, no Brasil, um regime de correção monetária ( que só veio a ser extinto cerca de 3 anos mais tarde, com o Plano Real de 1994 e sua legislação complementar ) não se manifestou favorável a esse regime, muito pelo contrário.

Por outro lado, também não é verdade que o STF tenha admitido o uso da TR como indexador em outras situações. O STF, a esse respeito, limitou-se a dizer que, nas situações apontadas pelo Procurador Geral da República em sua petição inicial, a TR não podia substituir os indexadores anteriores, mas não defendeu o seu uso de outra forma.

Antes, as razões pelas quais o STF decidiu pela inconstitucionalidade da TR naqueles casos, levam à conclusão da invalidade, tout court, da referida Taxa Referencial.

A ADI 493-0-DF consiste no julgamento mais avançado, ate hoje, proferido pelo STF em tema de correção monetária. Cumpre acentuar, porém, que não cabia ao STF, sozinho, resolver todo o imbroglio em que se transformara o sistema monetário brasileiro, e acabar com a correção monetária generalizada, e tanto isso é verdade que foi preciso uma profunda atuação o posterior do Poderes Executivo e Legislativo para por em prática, a partir de 1994, o Plano Real e, afinal, desindexar a Economia.

Cumpre, de qualquer modo, empreender um exame analítico do texto de 254 páginas em que se desdobra o julgamento da ADI 493-0-DF para corroborar as considerações acima.

A parte mais relevante da ADI 493-0-DF consiste na distinção que o STF faz entre Moeda e Indexador, que tem importantes conseqüências.

No parecer que elaborou no interesse da Associação Brasileira de Entidades de Crédito Imobiliário e de Poupança (A.B.E.C.I.P) o professor ARNOLDO WALD, sabidamente um ardoroso propugnador da correção monetária generalizada defendeu a tese da natureza “igual à da moeda” dos indexadores e dos índices, afirmando, dentre outras coisas que o Direito Monetário abrangeria “tanto a moeda de pagamento como a de conta, ou seja, os índices que são admissíveis ou consagrados pelo uso para assegurar a justa correção monetária”. Esse mesmo ponto de vista foi defendido, no processo, pelo ex- Ministro MARIO HENRIQUE SIMONSEN que também juntou parecer aos autos. Eles pretendiam transformar a BTN em TR, perpetuando, desse modo, a longa cadeia sucessória de indexadores iniciada em 1964.

Na confirmação de voto manifestada por ocasião do julgamento da medida liminar o ministro MOREIRA ALVES assim se manifestou contra a tese da identidade dos conceitos de índice, indexador e moeda:

“Mas há outros problemas graves: primeiro, a afirmação de que os índices pertencem ao direito monetário; segundo o do que seja quebra de moeda. Não sei se o eminente ministro CARLOS MÁRIO VELLOSO chegou a tempo de ouvir palestra, em Congresso jurídico, de que participamos, em que o ex-Ministro da Fazenda MÁRIO HENRIQUE SIMONSEN declarou alto e bom som que ele havia chegado à conclusão de que nossas reformas monetárias nada mais eram do que o meio de que se vale o economista para ludibriar o jurista… Todos nós sabemos que, se mudou a moeda, evidentemente o pagamento tem que ser feito com a moeda existente no momento em que ele se realiza, não havendo como invocar-se o direito adquirido ao recebimento em moeda que não mais existe. Já o problema do índice monetário é diverso, pois diz respeito não ao valor jurídico da moeda mas, sim, ao seu valor econômico de troca. Índice não é moeda. Pertencerá ele ao direito monetário, para afirmar-se que pode ser alterado a qualquer momento, independentemente da observância do princípio constitucional de respeito ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito ? Tenho seríssimas dúvidas a respeito.”

Ao decidir, com base no voto do Relator, que “índice não é moeda” o STF proclamou a superioridade da moeda como fundamento dos valores na ordem monetária e a impossibilidade de se pretender retirar uma das suas funções – de medida de valor – para atribuir a índices ou indexadores.

Se índice, indexador e moeda fossem a mesma coisa, como pretendiam os defensores da tese que foi derrotada na ADI 493-0-DF não haveria problema algum em substituir o BTN, que estava sendo extinto pela Lei n. 8.177, de 1991, pela TR, que a mesma Lei estava criando naquela oportunidade.

A TR não podia, porém – decidiu o STF – substituir o BTN não só porque não era um indexador ( mas uma taxa remuneratória ) como porque a moeda é definida constitucionalmente como a único e exclusivo fundamento de valor monetário na ordem jurídica, que não pode dividir essa função com qualquer outro instituto.

A noção, que vinha sendo preguiçosamente aceita, através dos anos, inclusive pela Jurisprudência, segundo a qual os índices econômicos teriam a mesma força do que a moeda foi refutada pelo STF, ao proclamar que índice não é moeda.

Outra conseqüência relevante dessa proposição então firmada pelo STF diz respeito à questão da irretroatividade da norma a propósito do que o ministro MOREIRA ALVES, como se viu acima disse o seguinte: “Pertencerá ele ao direito monetário, para afirmar-se que pode ser alterado a qualquer momento, independentemente da observância do princípio constitucional de respeito ao direito adquirido e ao ato jurídico perfeito ? Tenho seríssimas dúvidas a respeito”.

Na verdade, como observa MOREIRA ALVES, “todos nós sabemos que, se mudou a moeda, evidentemente o pagamento tem que ser feito com a moeda existente no momento em que ele se realiza, não havendo como invocar-se o direito adquirido ao recebimento em moeda que não mais existe.” A moeda, com efeito – como vimos no n° II acima – é a “constituição” da ordem monetária, de modo que a substituição de uma moeda por outra equivale a uma reforma constitucional, o que não ocorre, porém, quando se trata de um indexador, porque “índice não é moeda”.

Não se pode substituir um indexador por outro – como se estivesse sendo substituída uma moeda por outra nova – porque essa substituição implica uma aplicação retroativa do novo indexador, e foi por essa razão que o STF considerou que a TR não podia incidir, como pretendia a Lei n° 8.177, de 1991, sobre os atos jurídicos perfeitos que previam formas diversas de indexação.

Por aí se vê que a decisão proferida pelo STF no julgamento da ADI 493-0-DF decretou a incompatibilidade da TR com a ordem jurídica, o que equivale dizer que ela proclamou a inconstitucionalidade da TR.

Não se pode exigir que, àquela altura, a decretação da inconstitucionalidade TR tenha seguido a receita do “preto no branco”, que, em geral, se exige nesses casos. O que o STF podia fazer, como fez, era decretar a inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei n. 8.177, de 1991, que estavam sendo impugnados pelo Procurador-Geral da República na Ação Direta de Inconstitucionalidade. Podia ainda, como também fez, afirmar que a TR não era um indexador, e que era inválida a sua aplicação como tal. Não podia, contudo, decretar a inconstitucionalidade de todo o regime da correção monetária, porque essa medida não dependia de decisões de um Poder apenas.

Hoje, porém, a situação é diversa, porque vige, há quinze anos, o Real, e foi promovida, afinal, com sucesso, a desindexação da economia, que acabou com o valorismo, e determinou o retorno do sistema monetário brasileiro ao regime do valor nominal.

A esse respeito – do retorno do Brasil ao regime monetário do valor nominal ( fato que é deliberadamente obscurecido por aquelas mesmas pessoas que querem minimizar a relevância da ADI 493-0-DF e lhe esvaziar de conteúdo ) – convém consultar, a esse respeito, a Exposição de Motivos da Medida Provisória n.1.053, de 30 de junho de 1995, que “dispõe sobre medidas complementares ao Plano Real e dá outras providências”, que se converteu na Lei n. 10.192, de 14 de fevereiro de 2001.

O STF, no julgamento da ADI 493-0-DF, ao ensejo da decretação da invalidade da TR, condenou, veemente, a correção monetária.

As palavras a seguir, do relator do processo, o eminente Ministro MOREIRA ALVES, não deixam dúvidas a esse respeito:

“Esse foi o grande mal que se fez ao Brasil com a adoção da correção monetária institucionalizada. Criou-se a mentalidade de que onde há inflação não se pode sobreviver sem correção monetária, embora não haja nenhum País do mundo que tenha adotado essa política.

A Alemanha, na segunda década do século, quando a inflação era muito mais grave do que a nossa, não adotou correção monetária institucionalizada, até porque os alemães sabiam que isto é a pior das pragas, pela circunstância de que a correção monetária é fator realimentador da inflação, além de criar estado psicológico favorável a ela, com a falsa sensação de enriquecimento que ela propicia.

Para combater a inflação, para se sentir na carne os males da inflação, de imediato, é preciso acabar com a correção monetária. Então combate-se a inflação, porque todos sofrem; só não sofre o devedor relapso.

A correção monetária é um jeitinho de convivência com a inflação. A desindexação total torna indispensável o efetivo combate à inflação, sem que os menos favorecidos sejam engodados com a ilusão do enriquecimento pelas cadernetas de poupança, nem que o capital seja desviado para a “ciranda financeira”. Ademais, a verdadeira atualização monetária só se faz com um índice que dela mais se aproxime e não, evidentemente, com diversos como tivemos, pois a simples multiplicidade mostra que ou todos são falsos pelos métodos e expurgos que se adotam para chegar a eles, ou só um é que aproxima da realidade e os demais são elementos de manobra.”

Essa condenação inspirou, mais tarde, o legislador, a editar o Plano Real e as medidas complementares – a mais importante das quais foi a Desindexação da Economia – para acabar com a correção monetária no Direito Brasileiro.

Esclarecendo as questões levantadas por outros ministros do STF, que receavam que o julgamento da ADI 493-0-DF pudesse prejudicar a política econômica do governo, explicou o ministro MOREIRA ALVES o que ocorreria, em relação aos créditos, depois da decretação da invalidade da referida ADI:

“Ficarão congelados enquanto suspensos. Se essa norma for declarada constitucional não haverá congelamento; se for declarada inconstitucional, aí não haverá sequer congelamento, mas a impossibilidade dessa correção que, em virtude de lei editada para desindexar a economia e que, por isso, acabou com os índices de correção,se fez por esse índice novo, que é índice econômico, que não traduz atualização monetária.”

Manifestando igual ponto de vista o mesmo ministro MOREIRA ALVES, mais adiante, reiterou:

“ Imagine V.Exa. que a legislação tivesse extinto os índices de indexação e se não houvesse estabelecido a TR para, em certos casos, ser usada no lugar deles. Como ficaria ? Uma de duas: ou seria inconstitucional acabar com os índices ou, então, obviamente, deixariam esses índices de existir. Com a adoção da TR, o problema que surgiu foi o de saber se ela é, ou não, índice de atualização monetária e, não o sendo, se pode ser usada como se o fosse. Essa questão, porém, não pode ser resolvida em julgamento de pedido de liminar.”

Respondendo ao ministro MARCO AURÉLIO, disse, ainda, o ministro MOREIRA ALVES:

“Mascarar a realidade não é fácil. Aliás, é difícil compreender que uma taxa de referência, que varia com a flutuação do mercado financeiro, seja atualização monetária e não taxa remuneratória de capital.Se, por exemplo, em inflação zero, houver escassez de dinheiro, o que teremos ? Teremos essa taxa de remuneração alta, apesar de a inflação ser zero. Se a inflação for alta, e houver dinheiro em quantidade, pode dar-se o inverso”.

Mais adiante, ponderou o ministro MOREIRA ALVES:

“Igualmente, não se pode, no caso, como sustentam as informações do Poder Executivo ( fls. 119 e segs.) pretender que as normas ora impugnadas, especialmente a do art. 24, se limitam a aplicar a teoria da imprevisão para restaurar o equilíbrio contratual. De feito, a teoria da imprevisão só é aplicável quando fatos posteriores ao contrato, imprevistos e imprevisíveis pelas partes e a elas não imputáveis, modificam profundamente o equilíbrio contratual. Na espécie, obviamente não há como sustentar-se que contratos que estabeleciam a correção monetária exatamente porque a inflação não era apenas previsível mas existente e com grande intensidade, a inflação com todas as suas conseqüências, (inclusive a ciranda de índices ) fosse imprevisível.”

O fato de a Taxa Referencial, TR – considerada, por muitos, como um “misto” de juros e de indexador – ser, com freqüência, parcialmente empregada como Indexador não afasta a incidência da regra proibitória estatuída pela ADI n. 493-0, DF.

Do ponto de vista jurídico usar a TR “totalmente” como Indexador ou “parcialmente” como indexador é a mesma coisa. Um ato não pode ser mais, ou menos, conforme a norma: ou se obedece, inteiramente, ao que determinou o Supremo Tribunal Federal ou a decisão estará sendo descumprida.

Ensina ,a propósito, KELSEN, em sua Teoria Pura do Direito:

“ A graduação do valor no sentido objetivo não é possível, visto uma conduta somente pode ser conforme ou não conforme a uma norma objetivamente válida, contrariá-la ou não a contrariar – mas não ser-lhe conforme ou contrária, em maior ou menor grau. Quando uma norma prescreve que um empréstimo deve ser reembolsado, e um devedor, que contraiu um empréstimo de 1.000, apenas restitui 900, não se pode dizer que ele obedeça à norma “menos” do que se restituísse os 1.000, mas simplesmente que ele não se conforma à referida norma: ele pagou menos do que o que devia ter pago. E, se o devedor restitui os 1.000, ele não obedece “mais” à norma a seguir do que quando restitui apenas 900 – mas quando paga 1.000, e só quando paga 1.000, é que ele obedece a essa norma, cumpre a sua obrigação… O que é “mais” não é a conformidade com a norma mas a soma pagar. Referir o mais ou menos à correspondência-à-norma constitui um erro lógico.”

( continua )


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